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北京易聯偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審民事判決書
來源:本站    發布時間:2017-11-22    次閱讀

 北京知識產權法院

2016)京73民終143號

上訴人(原審被告):北京易聯偉達科技有限公司,住所地北京市海淀區北四環中路238號柏彥大廈502K。

法定代表人:謝偉,經理。

委托代理人:孫長寶,男,1982年4月12日出生。

被上訴人(原審原告):深圳市騰訊計算機系統有限公司,住所地深圳市南山區高新區高新南一路飛亞達大廈5-10樓。

法定代表人:馬化騰,董事長。

委托代理人:嚴飛,浙江秉格律師事務所律師。

委托代理人:徐鋼,男,1981年10月30日出生。

上訴人北京易聯偉達科技有限公司(簡稱易聯偉達公司)與被上訴人深圳市騰訊計算機系統有限公司(簡稱騰訊公司)因侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案,不服北京市海淀區人民法院(簡稱一審法院)作出的2015年海民(知)初字第40920號民事判決(簡稱一審判決),向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,并于2016年6月8日公開開庭審理了本案。上訴人易聯偉達公司的委托代理人孫長寶、被上訴人騰訊公司的委托代理人嚴飛到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

案由:侵害作品信息網絡傳播權糾紛

騰訊公司一審訴稱:騰訊公司依法享有《宮鎖連城》的獨家信息網絡傳播權。2014年6月4日,騰訊公司通過公證書固定證據,證明易聯偉達公司在其經營的“快看影視”手機端,通過信息網絡非法向公眾提供涉案作品的在線播放。易聯偉達公司在快看影視中對大量影視作品進行了編輯分類,至今仍在進行播放,在播放時無顯示來源,直接進入到播放頁面;易聯偉達公司在播放涉案作品時無任何前置廣告及暫停播放時的廣告,未顯示樂視網水印,顯示的版本、布局與樂視APP不同;樂視網上有明確聲明不能盜鏈。故騰訊公司認為易聯偉達公司進行了涉案作品的編輯,具有惡意,易聯偉達公司為獲取盈利直接設鏈播放涉案作品,未經任何權利人的同意,侵犯了騰訊公司的合法權利。故訴至法院,請求判令易聯偉達公司:1.立即停止對涉案作品的在線播放服務;2.賠償經濟損失及合理費用共計50萬元。后因一審開庭時核實已無涉案作品的傳播,騰訊公司放棄了第一項訴訟請求。

易聯偉達公司一審辯稱:騰訊公司權利存在重大瑕疵,涉案作品的授權無合法來源;涉案作品并非在快看影視上播放的,而是在騰訊APP上播放;易聯偉達公司快看影視播放無廣告,未獲得任何盈利,只提供設鏈服務,并非信息存儲空間。易聯偉達公司收到起訴書后已經刪除了涉案作品。故請求法院駁回騰訊公司的全部訴訟請求。

一審法院經審理查明如下事實:

一、與權屬相關的事實

電視劇《宮鎖連城》的DVD外包裝注明:本劇信息網絡傳播權歸騰訊公司獨家所有,出品公司:湖南經視文化傳播有限公司(以下簡稱湖南經視公司)、東陽歡娛影視文化有限公司(以下簡稱東陽歡娛公司)、萬達影視傳媒有限公司(以下簡稱萬達影視公司)、東陽星瑞影視文化傳媒有限公司(以下簡稱東陽星瑞公司)。

2013年4月,騰訊公司與湖南經視公司簽訂《宮鎖連城》一劇信息網絡傳播權獨家許可使用協議書,許可使用費用為100萬每集,共42集,共計人民幣4200萬元整。2014年4月9日,湖南經視公司出具授權書,將《宮鎖連城》一劇的獨占專有的信息網絡傳播權授予騰訊公司,權利內容包括:獨占信息網絡傳播權、獨占維權權利、轉授權權利。授權范圍:中華人民共和國大陸境內(不包括港、澳、臺地區)。授權平臺:包括但不限于被授權人或關聯公司運營的騰訊網、soso網、v.qq.com等網站及其下屬子頁面、騰訊視頻、QQlive、QQ旋風等視頻播放終端、其他可能的網絡使用平臺及被授權人依約轉授權其他任何主體運營的各類網站及其下屬子頁面、視頻播放終端、其他可能的網絡使用平臺、騰訊視頻網站渠道等。授權使用期限:6年。

易聯偉達公司提供北京市高級人民法院(2015)高民(知)終字第1039號民事判決書(落款時間2015年12月16日),主張在陳喆(瓊瑤)訴余征(于正)等侵犯著作權一案中,因余征編劇、湖南經視公司等共同攝制的電視劇《宮鎖連城》侵犯了陳喆的著作權,法院終審認定被告構成侵權,并判決停止傳播《宮鎖連城》、賠禮道歉、賠償損失等,故《宮鎖連城》一劇屬于侵權演繹作品,不應受到法律保護,而騰訊公司作為有重大權利瑕疵作品的信息網絡傳播權的繼受者,其權利亦不應受到法律保護。

二、與被訴行為相關的事實

2015)浙杭錢證內字第20894號公證書顯示:2015年6月4日,使用手機下載“快看影視”并安裝。點擊快看影視,進入應用主頁面,點擊搜索框輸入“宮鎖連城”,點擊“搜索”,進入相關頁面;點擊第一個搜索結果“宮鎖連城未刪減版”,進入相關頁面,顯示播放來源:樂視網,并有44集的劇集排列,點擊“8”,進入播放頁面,顯示來源于樂視網,隨機拖動進度條可進行播放。

2015)浙杭錢證內字第24394號公證書顯示:2015年12月7日,使用手機下載樂視視頻,在其上搜索“宮鎖連城”,在相應網頁點擊“宮鎖連城未刪減版”進入播放頁面,顯示44集全,有“標清”、“流暢”、“極速”三種版本。使用手機下載“快看影視”,進入首頁,點擊“專題”,找到并點擊專題“帥到沒朋友——古裝美男子”進入相關頁面,點擊該專題內的“宮鎖連城”,共44集,顯示的第一個來源是“樂視網”(還有其他幾大視頻網站來源),點擊播放第一個“樂視網”來源的電視劇,播放時頁面地址欄顯示樂視網的網址,可隨機選擇正常播放。(見附圖)

比較快看影視與樂視視頻上“宮鎖連城”的提供和播放方式,二者存在以下不同:1、在樂視APP上播放涉案作品時有前置廣告,在對涉案作品暫停播放時也有廣告,而在快看APP上播放或暫停播放涉案作品時卻并未顯示任何廣告;2、在樂視APP上播放涉案作品時顯示“樂視網”的水印,但在快看APP播放時卻沒有“樂視網”的水??;3、在樂視APP上播放涉案作品分為標清、流暢、極速三種觀看模式,而在快看APP播放時卻顯示高清、標清、流暢三種模式;4、在樂視APP與快看APP中顯示的集數布局存在不同,并將涉案作品設置在了“專題”板塊中。騰訊公司通過以上對比,證明易聯偉達公司在快看影視APP中對涉案影視作品進行了選擇、編輯、整理、專題分類、緩存等服務,具有主觀過錯。

庭審中,騰訊公司表示其曾將涉案作品非獨家授權樂視網信息技術(北京)股份有限公司(以下簡稱樂視網)使用,但播出范圍僅限于在樂視自有平臺播放,樂視網不得超出范圍傳播作品。騰訊公司與樂視網的授權書約定,樂視網的使用方式僅限于本站服務器存儲方式。未經書面許可,不得通過任何方式,包括但不限于轉許可、跳轉鏈接、深層鏈接、播放器嵌套、共同設立合作頻道、以授權第三方使用域名的方式與第三方合作等,以使得本合同以外的第三方(因政策原因必須合作的除外)得以直接或間接地使用本合同授權作品。同時,樂視網應采取措施防止在授權平臺上使用的本合同項下的授權作品被本合同以外的第三方通過任何方式得以直接或間接的使用。騰訊公司并主張,樂視網在官網上有明確的版權聲明,禁止任何第三方對其進行視頻盜鏈,否則依法追究相關法律責任,故易聯偉達公司使用涉案作品不可能有任何合法來源,其實際上對涉案作品的鏈接內容進行了編輯和處理,破壞了樂視網的技術保護措施而設置鏈接,其行為具有主觀故意;同時故意引誘用戶使用其應用,未支付任何版權、廣告、宣傳等成本,卻提供涉案作品的點播和下載服務,侵犯其所享有的獨家信息網絡傳播權。

騰訊公司提供網頁打印件,主張樂視網上有關于反盜版和防盜鏈等技術措施的聲明,內容為:本網站主辦方已經對本網站內全部正版授權的視頻內容,采取了必要的反盜版和防盜鏈等技術措施,并且添加、設置權利管理電子信息,任何單位或個人,未經本網站主辦方的許可,不得以任何方式(包括但不限于:盜鏈、冗余盜取等)直接或間接地盜取相關視頻內容,不得以任何方式(包括但不限于:隱藏或者修改本網站域名、播放器軟件、樂視網標識等)刪除或者改變相關視頻內容的權利管理電子信息。否則,本網站主辦方將保留進一步追究侵權人法律責任的權利。易聯偉達公司對此不予認可。為查清事實,一審法院就此向案外人樂視網進行了調查,樂視網提供其采取禁鏈措施的截屏,表示其已經采取了禁鏈措施,并提供樂視網與騰訊公司之間的授權合同書等文件,表示其并未與易聯偉達公司就快看影視播放涉案電視劇達成合作關系,易聯偉達公司應屬盜鏈行為。易聯偉達公司表示,公證書顯示涉案電視劇是鏈接自樂視網,但其并未與樂視網簽訂過合作協議,而是通過技術手段抓取樂視網等視頻網站的相關視頻,聚合到了快看影視APP中。樂視網雖然采取了防盜鏈的措施,但比較簡單,該公司知曉如何通過技術手段的設置來破解樂視網的技術措施,通過可繞開禁鏈設置的網頁搜索爬蟲,抓取相關視頻資源然后設鏈,機器進行自動匹配,獲取來源于各影視網站的視頻。該公司只提供鏈接服務,緩存是為了方便網絡用戶,由用戶決定是否需要緩存,緩存的內容也并不在該公司服務器上,緩存并非下載。公司所設置的鏈接是鏈接到有合法授權的樂視網上,并不構成對騰訊公司獨家信息網絡傳播權的侵害。易聯偉達公司提供(2015)京知民終字第796號民事判決書,主張被鏈接網站的行為是合法的,則鏈接服務提供者的行為不構成侵權。

另查,快看影視的開發運營者為易聯偉達公司。在2015年12月9日第一次開庭時,在快看影視中仍可觀看《宮鎖連城》電視??;但12月21日第二次開庭時,已無法再觀看該電視劇。騰訊公司因此撤回了要求停止侵權的第一項訴訟請求。

三、其他證據

騰訊公司提供三張公證費發票共9000元,其中一張1500元發票所載明的公證書與本案無關,后騰訊公司補充一張2000元的公證費發票。相關公證書涉及的影視作品為多部。

上述事實,有公證書、授權書、權利聲明、DVD、網頁截圖、購片合同、判決書、發票、授權合同及一審法院庭審筆錄等在案佐證。

一審法院認為:

本案中,根據騰訊公司提交的發行許可證、權利聲明、協議書等相應證據,在無相反證據情況下,一審法院認定騰訊公司獲得了涉案電視劇在授權期限內的獨家信息網絡傳播權,有權以自己的名義向侵權人主張權利、提起訴訟。易聯偉達公司主張騰訊公司的權利存在瑕疵,認為《宮鎖連城》一劇存在重大權利瑕疵,是侵權演繹作品而不應受到法律保護。雖然北京高院的終審判決認定《宮鎖連城》一劇侵犯了陳喆的著作權,但這并不意味著相關拍攝方、信息網絡傳播權人對《宮鎖連城》這一演繹作品不再享有任何權利,其他人對《宮鎖連城》一劇的信息網絡傳播權亦不能隨意侵犯,否則亦應承擔相應侵權責任。故對易聯偉達公司有關騰訊公司的獨家信息網絡傳播權存在瑕疵而不受法律保護的辯稱,不予采信。騰訊公司獲得涉案電視劇的獨占信息網絡傳播權后,可以在自己網站上播放,也可通過授權其他網站在特定范圍內、以具體方式使用來實現經濟利益,并可對未經許可非法網絡傳播、提供涉案作品的行為加以阻止、進行索賠。本案中,騰訊公司訴稱易聯偉達公司侵犯其著作權的行為,亦主要發生在(2015)高民(知)終字第1039號民事判決書做出之前,故騰訊公司有權就此提起訴訟。

本案的關鍵在于,公證書顯示在快看影視APP中搜索《宮鎖連城》一劇時,在快看APP界面的網址來源一欄顯示相關視頻的來源是樂視網,而非直接存放于快看影視的服務器,即快看影視APP扮演的是視頻聚合平臺的角色。而樂視網對涉案影視作品的播放是有合法授權的,易聯偉達公司據此主張由于自己僅提供搜索鏈接服務,被鏈接的視頻又是合法的,故其鏈接行為并不構成侵權。騰訊公司則主張,易聯偉達公司進行了選擇、編輯、整理、專題分類等工作,同時破壞了樂視網所采取的禁鏈措施,構成對其獨家信息網絡傳播權的侵害。一審法院認為,對視頻聚合平臺經營者易聯偉達公司的相關行為是否構成侵犯著作權的法律判斷,需要綜合考慮以下因素:

一、獨家信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯

信息網絡傳播權不僅表現為權利人對作品在網絡上進行傳播、提供的抽象性權利,更表現為對作品網絡傳播的范圍、方式、期間等的具體控制,以獨占、排他、普通許可等授權方式來實現權利。就影視作品信息網絡傳播權的商業流轉實務而言,獨家信息網絡傳播權人先通過支付巨額授權費用獲得著作權人的獨家許可,再開展版權運營,而運營收入除自己獲得的流量及廣告收益外,大部分是通過分銷、轉授權等方式獲得各網站的授權許可費,化整為零地收回前期獲取獨家授權的成本。而分銷一般采用非獨家許可方式,獨家信息網絡傳播權人與各網站分別簽訂許可合同,約定限于特定域名范圍、特定期間的分銷許可事項,依據不同的權限、許可期間約定各網站應支付授權許可費,并經常約定被鏈網站采取禁鏈措施防止盜鏈、未經許可不得轉授權等授權條件及違約責任,以保證其對授權作品傳播范圍的有效控制。因此,如被授權的網站超出授權范圍提供、使用作品或未獲取授權的第三方網站破壞被鏈網站采取的技術措施,會使得作品的信息網絡傳播范圍超出權利人所授權限定的平臺、途徑、方式、期間等限制,減少潛在交易機會和分銷收入,導致權利人對作品的傳播范圍、方式失去控制,進而影響其經濟利益的實現。相關網站則會從其所導致的這種權利失控中獲取利益,或者減少支出本應負擔的授權費用。這種獨家網絡傳播權分銷授權的商業運作邏輯,涉及整個互聯網視頻行業正常發展的權利基礎和競爭秩序的維護問題,應成為法院判斷影視聚合平臺的相關行為是否構成侵犯著作權時,進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提。

二、影視聚合平臺經營獲利的商業邏輯

影視聚合平臺通過定向鏈接抓取的技術,將散布于全網或幾個主流視頻網站上的視頻資源通過深度鏈接的方式,抓取、集合在自己的平臺上,按照自己設計的界面、編排方式呈現給用戶。這種鏈接通常并非被動的全網搜索鏈接服務,而是主動的定向深度鏈接,其鏈接一般僅指向經過選擇的幾個主流視頻網站的優質視頻資源。用戶在聚合平臺的客戶端進行搜索、點選等操作,就可輕易獲得經過選擇、整理、編輯的某些視頻網站中的視頻搜索結果,并在不脫離原網站播放系統的情況下,在客戶端實現在線播放或離線下載等功能。雖然有的聚合平臺簡單顯示設鏈視頻的來源網站,有的則不顯示,但聚合平臺的用戶會產生該平臺集合收錄各視頻網站上的電影、電視劇、綜藝節目的感覺,認為只要其簡單操作,就可“一站式”獲得需要的影視作品,從而避免輾轉各大視頻網站尋找、下載相關視頻的麻煩??梢?,聚合影視平臺的目的通常并不在于提供簡單的技術中介服務,而在于通過提供搜索、選擇、編輯等附加服務,讓用戶在其平臺上簡單操作就可實現“一站式”視頻內容獲取。其商業邏輯是通過給用戶提供“一站式”影視視頻搜索和提供服務,產生良好用戶體驗,增強用戶粘性,借以獲取更多流量收入、廣告收益等經濟利益。而影視聚合平臺在提供服務過程中的具體方式,可能構成對獨家信息網絡傳播權利人的損害。

三、影視聚合平臺是否僅提供單純鏈接服務

易聯偉達公司辯稱,其僅提供了鏈接服務,而被鏈內容是經過合法授權的樂視網相關視頻,故其幫助傳播的行為不構成侵權。一審法院認為,在技術飛速發展的背景下,不能將“提供”行為僅限于“上傳到網絡服務器”一種行為方式,還必須合理認定技術發展所帶來的其他“向公眾提供作品”的行為方式,科學界定聚合平臺提供服務的性質。本案中公證書顯示,快看影視APP不僅提供了深度定向鏈接,還進行了選擇、編排、整理等工作,如制作節目列表、提供節目簡介、設置播放界面和觀看模式、去除視頻來源的權利管理電子信息及被鏈網站廣告、設置專題分類等,其行為已超出了單純提供搜索、鏈接服務的范疇,使得用戶的搜索選擇或在專題中點選的行為與設鏈網站上具體視頻之間形成了深層對應關系,用戶得以在該聚合平臺上直接實現對涉案作品的觀看??炜从耙旳PP的具體服務提供方式,擴大了作品的域名渠道、可接觸用戶群體等網絡傳播范圍,分流了相關獲得合法授權視頻網站的流量和收益,客觀上發揮了在聚合平臺上向用戶“提供”視頻內容的作用,產生了實質性替代效果,卻未向權利人支付獲取分銷授權的成本支出。故一審法院對易聯偉達公司有關僅提供鏈接服務不構成侵權的辯稱不予采信。

四、影視聚合平臺盜鏈行為的非法性及主觀過錯

本案中,易聯偉達公司認可對采取了禁鏈措施的樂視網等網站,會采取技術措施破解其禁鏈措施以實現鏈接目的,即其對樂視網上的涉案電視劇進行了盜鏈。盜鏈是指雖然被設鏈網站禁止他人對其網站內作品進行深度鏈接,但設鏈網站仍然通過深度鏈接的方式屏蔽其網站入口、網頁廣告等,對網站內作品進行深度盜鏈。前面提到,獨家信息網絡傳播權為更好實現其投資回報,會通過分銷方式進行普通許可。為防止網站之間通過合作、轉授權等方式架空其權利,剝奪其潛在授權機會和經濟利益,權利人常常會與普通許可人明確約定,要求其采取技術措施防止盜鏈等。而被授權網站基于維護自己權利的考慮,也會采取禁鏈措施。在合法鏈接的情況下,如被鏈網站采取了禁鏈措施,其他網站是無法通過鏈接方式在其網站上提供相關影視作品的;而在盜鏈的情況下,設鏈網站采取技術手段繞開被鏈網站的禁鏈措施,抓取被鏈網站中的視頻資源在自己網站上向用戶提供。盜鏈情況下,盡管相關作品仍存儲在經合法授權的被鏈網站的服務器中,但設鏈網站卻可通過自己的網站域名向不同的用戶群體提供??梢?,盜鏈行為實質打破了原網站、權利人對作品播出范圍的控制,改變了作品的目標用戶群體和傳播范圍,違背了權利人對作品進行控制的意志,使得被鏈網站中的作品突破網站自身域名、客戶端等限制范圍而擴散傳播,導致權利人喪失了對作品網絡傳播渠道、入口的控制力,不合理損害了權利人對作品的合法權益。

必須強調的是,盜鏈并非合法鏈接,而屬于侵權行為。我國《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定,為了保護信息網絡傳播權,權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施,不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件,不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務……第十八條規定,違反本條例規定,故意避開或者破壞技術措施的,根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……一審法院認為,影視聚合平臺采取盜鏈措施繞開被鏈網站采取的禁鏈措施,使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網站上相關影視作品的播放等服務,屬于商業使用作品的性質,違反了上述法律規定。本案中,易聯偉達公司主張其鏈接樂視網的行為不受騰訊公司與樂視網之間合同的約束,但其實施的盜鏈行為屬于法律明文禁止的破壞技術措施的行為,其無視、破壞樂視網的robots協議及技術保護措施等,主觀上存在過錯。

五、影視聚合平臺盜鏈行為不屬于合理使用

《中華人民共和國著作權法》(簡稱著作權法)及《信息網絡傳播權保護條例》規定了多種構成著作權合理使用的情形,其中并不包括聚合平臺設置盜鏈,并在平臺上進行選擇、編輯、整理、專題分類而“一站式”提供影視作品的情形??疾熘鳈喾ê侠硎褂弥贫鹊木駥嵸|,易聯偉達公司的行為屬于商業性使用相關影視作品的性質,影響了相關作品的正常使用,不合理的、實質性損害了獨家信息網絡傳播權人的合法授權分銷利益,不屬于合理使用,構成侵犯信息網絡傳播權。

綜上所述,易聯偉達公司經營的快看影視APP并非僅提供鏈接技術服務,還進行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為,且主觀上存在積極破壞他人技術措施、通過盜鏈獲取不當利益的過錯。易聯偉達公司的一系列行為相互結合,實現了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果,對涉案作品超出授權渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力,導致獨家信息網絡傳播權人本應獲取的授權利益在一定范圍內落空,給騰訊公司造成了損害,構成侵權,應承擔相應的民事賠償責任。鑒于騰訊公司并未提交證據證明其實際損失或易聯偉達公司的違法所得,一審法院綜合考慮涉案電視劇的市場價值、普通許可的一般價格、易聯偉達公司的主觀過錯程度及其侵權方式等因素,酌定損害賠償數額包括訴訟合理支出,對騰訊公司超出部分的訴訟請求不再予以支持。

綜上,依照著作權法第十條第(十二)項、第四十八條第(一)項、第四十九條,《信息網絡傳播權保護條例》第四條、第六條、第十八條,《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條、第六條之規定,判決如下:一、自一審判決生效之日起七日內,易聯偉達公司賠償騰訊公司經濟損失包括合理支出三萬五千元;二、駁回騰訊公司的其他訴訟請求。

易聯偉達公司不服一審判決,向本院提起上訴,請求撤銷一審判決,改判駁回騰訊公司的全部訴訟請求。其上訴理由是:一、涉案作品《宮鎖連城》已被法院終審判決認定為侵權作品,屬于依法禁止出版傳播的作品,因此,其不應受著作權保護。即便其可以受到法律保護,但其保護程度亦應區別于合法作品。一審判決針對侵權作品的保護等同于合法作品的保護,這一作法有誤。二、一審法院依據實質替代來認定上訴人的鏈接行為是信息網絡傳播權中的提供行為,但上訴人并未實施將涉案作品上傳到服務器中的行為,該行為僅為提供鏈接的行為,在被鏈接網站樂視網具有合法授權的情況下,被訴行為未侵犯騰訊公司的信息網絡傳播權。

騰訊公司答辯稱,一審判決認定正確,請求予以維持。

雙方當事人對一審判決查明的事實均無異議,本院予以確認。

本院認為,本案審理涉及如下焦點:其一,涉案作品作為侵權作品是否應受著作權法保護;其二,信息網絡傳播行為應采用何種認定標準;其三,被訴行為是否構成對被上訴人信息網絡傳播權的侵犯。其中,第二個焦點問題目前爭議較大,該問題不僅涉及對著作權法信息網絡傳播權條款的理解、一審判決所采用實質性替代標準的合法性判斷,亦涉及在視頻聚合平臺服務下權利人針對深層鏈接行為可能獲得的救濟途徑,以及技術發展、商業模式變化所帶來的利益調整和法律規則的適用等等,本院將在本案中對這一問題進行全面分析。

一、涉案作品作為侵權作品是否應受著作權法保護

《中華人民共和國著作權法實施條例》(簡稱著作權法實施條例)第二條規定,“著作權法所稱作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。根據該規定,構成作品的智力成果應具有獨創性及可復制性,其中,獨創性是作品的本質屬性,亦即受著作權法保護的作品應是作者獨立創作的智力成果,而非對他人智力成果的抄襲?;诖?,侵權作品是否可受到著作權法保護取決于其是否有獨創性部分,與其是否侵權并無直接關聯。只要該作品中有作者獨創性部分,則盡管其中存在未經許可使用他人作品的部分,但因作者為該獨創部分亦付出了創作性勞動,該勞動同樣應當應予尊重并得到保護,而不能允許他人不勞而獲白白占用該作者的勞動,故作者對該獨創性部分依法享有著作權,有權禁止他人使用。至于該作品存在侵權部分這一情形,則僅意味著侵權作品的作者無權自行使用并禁止他人使用該侵權部分,但并不影響其對該作品獨創性部分享有著作權,并獲得保護。

本案中,涉案作品雖已被北京市高級人民法院生效判決認定構成對他人作品著作權的侵犯,但該判決同時亦認定,涉案作品系根據劇本《宮鎖連城》攝制,而劇本《宮鎖連城》系未經許可對他人作品改編而成。因攝制及改編行為均是在他人作品基礎上形成新作品的行為,故前述判決認定涉案作品中既包括對他人作品的抄襲部分,亦包括作者獨創性部分?;谇拔闹兴鲈?,涉案作品所存在的侵權情形僅意味著涉案作品的著作權人無權自行使用并禁止他人使用該侵權部分,但對于涉案作品中的獨創部分,著作權人仍享有著作權,有權禁止他人以著作權控制的方式使用該部分,且其所獲得的保護水平與其他作品并無不同。據此,上訴人認為涉案作品不應受著作權法保護,且即便可獲得保護,其保護水平亦應有所限制的上訴理由不能成立,本院不予支持。

二、信息網絡傳播行為的認定標準

信息在網絡中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網絡傳播行為,即在向公眾開放的網絡中向用戶提供各種類型信息的行為;一類是網絡服務提供行為,即為信息在網絡上的傳播提供技術、設備支持和中介服務的行為,包括接入、緩存、信息存儲空間和信息定位服務等。按照著作權法的規定,前者為信息網絡傳播權所直接控制的行為,他人未經許可實施上述行為,除非屬于著作權法所規定的限制與例外情形,否則將構成對信息網絡傳播權的直接侵犯;后者雖不被信息網絡傳播權所涵蓋,但如果符合相關法定要件,則行為人亦需承擔幫助、教唆侵權等共同侵權責任。兩類行為在行為性質、侵權構成要件、過錯標準、責任形式等各個方面均存在很大區別,只有在準確界定哪些行為是信息網絡傳播權直接控制的信息網絡傳播行為的基礎上,才能區分兩類行為的性質,正確適用法律,明確法律責任。

本案中,上訴人向用戶提供“快看影視”APP,用戶在該APP界面下即可以實現對涉案作品的在線觀看。但在該過程中,上訴人明確標注了涉案作品的鏈接地址,且點擊該地址可以進入樂視網站觀看涉案作品。上訴人主張該行為屬于鏈接行為,但一審法院則對此未予支持,并判令上訴人承擔侵權責任。因在侵權訴訟中,對被訴行為性質的認定是侵權認定的前提,因此,確定信息網絡傳播行為的認定標準是本案首要問題。

對于何為信息網絡傳播行為,實踐中一直存在不同認定標準,主要包括服務器標準、用戶感知標準以及一審判決所持實質性替代標準等等,這一爭論集中體現在對本案所涉深層鏈接行為的性質認定上。

雖在本院已審結的快樂陽光訴同方案(簡稱同方案)中,本院已明確指出,信息網絡傳播行為的認定應采用服務器標準,但實踐中依然存在不同意見。有觀點認為互聯網技術日新月異,服務器標準對于現已出現的一些新的傳播方式已無能為力,因此有必要考慮其合理性。本案一審判決中所采用的實質性替代標準即是從該角度出發,指出“在技術飛速發展的背景下,不能將‘提供行為’僅限于‘上傳到網絡服務器’一種行為方式,還必須合理認定技術發展所帶來的其他‘向公眾提供作品’的行為方式,科學界定聚合平臺提供服務的性質”。

盡管如此,本案中,本院依然認為服務器標準是信息網絡傳播行為認定的合理標準。本院所持觀點是:信息網絡傳播行為是信息網絡傳播權所控制的行為,對該行為的認定屬于事實認定范疇,服務器標準最為符合信息網絡傳播行為這一客觀事實屬性。依據服務器標準,信息網絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務器中的行為。需要特別指明的是,此處的“服務器”系廣義概念,泛指一切可存儲信息的硬件介質,既包括通常意義上的網站服務器,亦包括個人電腦、手機等現有以及將來可能出現的任何存儲介質。

下文中,本院將對服務器標準、用戶感知標準以及一審判決所采用實質性替代標準逐一進行分析,以全方位地說明服務器標準的合理性。

(一)服務器標準是信息網絡傳播行為認定的合理標準

本院之所以堅持服務器標準,除同方案中已論及的國際條約、國內法的立法淵源、司法實踐現有作法等相關考慮因素之外,主要原因還在于服務器標準與信息網絡傳播行為的性質最為契合。具體而言,著作權法有關信息網絡傳播權的規定決定了信息網絡傳播行為必然是一種對作品的傳輸行為,且該傳輸行為足以使用戶獲得該作品。在網絡環境下,這一傳播行為的對象是作品的數據形式。在信息網絡傳播過程可能涉及的各種行為中,只有初始上傳行為符合上述要求,因此,信息網絡傳播行為應指向的是初始上傳行為。因任何上傳行為均需以作品的存儲為前提,未被存儲的作品不可能在網絡中傳播,而該存儲介質即為服務器標準中所稱“服務器”,因此,服務器標準作為信息網絡傳播行為的認定標準最具合理性。

1、信息網絡傳播行為是對作品的傳輸行為,該傳輸行為足以使用戶獲得作品。

作為信息網絡傳播權所控制的行為,信息網絡傳播行為應符合信息網絡傳播權的要件。我國著作權法第十條第(十二)項對于信息網絡傳播權的規定為,“信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規定源于《世界知識產權組織版權條約》(簡稱WCT)第8條,“文學和藝術作品的作者應享有專有權,以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播,包括將其作品向公眾提供,使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。

上述規定中均將信息網絡傳播行為指向對作品的提供行為,且要求該行為足以使用戶獲得作品。雖然上述規定中對于何為提供行為均未進一步明確,但因在著作權法規定的各項財產權利中,每一種權利所調整的行為都涉及對作品的使用,例如復制權針對的是對作品的復制行為,發行權所控制的是對作品的原件或者復制件的出售或者贈與行為,等等。因此,信息網絡傳播權與其他財產權利一樣,其作用的對象離不開作品,其所控制的是對作品的傳輸。在網絡環境下,該傳輸的對象是作品的數據形式,只有對其進行傳輸的行為才有可能使得用戶真正獲得作品。

2、對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為

作品在網絡中的傳播可能存在著多個獨立的傳播過程,而每一個傳播過程均可以使用戶獲得作品,以網絡轉載為例,每一次轉載過程便構成一個獨立的傳播過程。每個獨立的傳播過程均可能包括一系列行為(如傳輸通道的提供、內容的存儲及上傳、緩存、鏈接等),各行為之間相互配合共同形成一個單獨的完整的傳播過程,那么在這一過程中,究竟哪一行為使用戶最終獲得了作品?

從信息傳播的角度看,在每一個獨立的信息傳播過程中,必然且僅僅需要存在唯一一個對作品的傳輸行為,該行為將作品的數據形式置于向公眾開放的網絡中,正是因為這一行為的存在才使得公眾可以最終獲得作品,該行為便為初始上傳行為。除初始上傳行為之外的其他行為雖亦會對作品的傳輸起到幫助作用(如鏈接行為提供作品的網絡地址,傳輸服務為作品的傳輸提供通道等等),但卻均非對作品數據形式的直接傳輸行為。這一情形意味著,初始上傳行為是網絡傳播過程中一切其他行為的基礎及根源,如果初始上傳行為不存在,則其他行為均將成為無源之水,信息傳播過程亦將不復存在。

正因如此,《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定,“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中,使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為”,其中“置于”信息網絡中的行為即初始上傳行為。同時,這也正是同方案中本院將信息網絡傳播行為界定為初始上傳行為的原因所在。不過需要強調的是,初始上傳行為指向的是每一個獨立的網絡傳播過程中的初始上傳行為,而非將作品第一次置于網絡中的行為。

就本案所涉鏈接行為而言,鏈接行為的本質決定了無論是普通鏈接,還是深層鏈接行為,其均不涉及對作品任何數據形式的傳輸,而僅僅提供了某一作品的網絡地址。用戶是否可以獲得作品完全取決于被鏈接網站,如果被鏈接網站刪除了作品,即使該鏈接地址仍然存在,網絡用戶仍不可能獲得作品。但反之,如果鏈接提供者刪除了該鏈接,則只要被鏈接網站實施了初始上傳作品于信息網絡的行為,且未刪除該作品,則該作品仍然處于公開傳播狀態,用戶仍然可以獲得這一作品。這一情形充分說明,任何鏈接行為本身均不會使用戶真正獲得作品,無法如初始上傳行為一樣,滿足信息網絡傳播權定義中有關使用戶“獲得作品”的要求。

3、任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提,其存儲介質即為服務器標準中所稱“服務器”。

任何初始上傳行為均是對作品的傳輸,而被傳輸的作品必然首先存儲于有形的“存儲介質”中,離開這一存儲介質,在目前技術條件下,該傳播行為將不可能實施。雖然存儲行為不等同于上傳行為,但通常情況下,只有對存儲介質具有控制能力的人才可能將作品存儲在該介質中,并進而將其上傳到向公眾開放的網絡中傳播,二者通常由同一主體實施。因此,基于高度蓋然性的考慮,通??梢酝贫▽υ摯鎯橘|具有控制能力的主體同時實施了對作品的存儲行為及初始上傳行為。

這一存儲介質即為服務器標準中之“服務器”。需要再次強調的是,此處的“服務器”并非通常意義上的網絡服務器,而系廣義概念,其泛指一切可存儲信息的硬件存儲介質,既包括網站服務器,亦包括個人電腦、手機等。例如,在《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條所提及的“設置共享文件或者利用文件分享軟件”方式中,用戶使用分享軟件下載作品時,該內容會被存儲于其電腦中的共享文件夾中,該軟件使得用戶在下載的同時自動將作品進行上傳,此時用戶電腦便為服務器標準中的“服務器”。在將服務器界定為存儲介質的情況下,無論是上述條款中所提及的傳輸方式,還是目前技術條件下的各種新技術(如常被提及的云技術、碎片化存儲等等)均無法脫離服務器而存在。反對服務器標準者強調服務器標準與網絡技術的脫節,其很大程度上源于對“服務器”的上述含義缺少正確的認識。

當然,實踐中亦不排除存儲主體與上傳主體并不一致的特殊情形。例如,行為人通過技術手段非法獲取他人存儲在服務器中但并未上傳到網絡中的內容,并將該存儲內容置于互聯網中。再如,行為人非法銷售他人網盤的帳號及密碼,從而使得網絡用戶得以獲得他人網盤中未向公眾公開的內容。在上述行為中,實施存儲行為的人并未將內容上網傳播,但傳播者通過技術手段非法獲得了對該服務器內容的控制能力,并將其置于網絡中傳播。雖然上述情形中的存儲主體與上傳主體并不一致,但對該傳播行為的認定仍與服務器有關。服務器標準中所稱服務器是指“向公眾開放”的服務器,而在上述情形下,正是上傳者的行為將作品處于向公眾開放的狀態,因此,上傳者實施了服務器標準所指將作品置于“向公眾開放”的服務器中的行為,該行為亦屬于信息網絡傳播行為。

實踐中,認為服務器標準具有明顯局限性的理由主要有二:其一是認為技術發展會使服務器的使用無關緊要。本院在前文中已指出,這一質疑主要源于對服務器的含義缺少正確的理解,此處不再贅述;其二則是認為服務器標準不能涵蓋提供行為的所有情形,比如分工合作的共同侵權行為。持此觀點者認為,《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第四條規定,“有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品,構成共同侵權行為的,人民法院應當判令其承擔連帶責任”。依據該規定,在分工合作的情況下,雖然某服務提供者只是提供搜索、鏈接等技術服務,而未實施上傳行為,但其仍會被認定構成共同提供行為。服務器標準并不能涵蓋這一情形,可見服務器標準有其局限性。但實際上,在上述情形下,該服務提供行為之所以被認定構成分工合作的共同提供行為,原因就在于在此情形中必然存在一個將作品置于網絡服務器中的初始上傳行為,即對作品的提供行為。該網絡服務提供者雖形式上并未實施上傳行為,但其與作品的實際上傳者存在著針對作品的選擇、編輯以及是否上傳等方面的意思聯絡,其事實上參與到了對作品的提供之中,從而使得其網絡服務提供行為與作品提供行為成為了有機聯系的整體。因此,這種行為完全符合按照服務器標準所確認的信息網絡傳播行為。

此外,有觀點認為《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中所確定的法律標準,是與服務器標準所不同的另一獨立的認定標準。但本院則認為,該條款中的法律標準與服務器標準并非同一層級的概念,不具可比性。上述條款中將信息網絡傳播行為限定為“置于信息網絡中的行為”,在這個意義上,其確定了信息網絡傳播行為認定的法律標準。但判斷某一行為是否屬于置于信息網絡中的行為,則如復制、發行、表演等行為的認定一樣,屬于事實認定問題。而服務器標準,則是對這一事實的認定標準,本院對服務器標準合理性的認定,恰恰便是因為其更能反映該法律標準。據此,服務器標準與第三條中的法律標準并不沖突。

基于上述分析,本院認為,服務器標準與信息網絡傳播行為的性質最為契合,《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》雖未采用服務器標準的概念,但其對作品提供行為的判斷標準實質上與服務器標準并無差別,同方案判決中所引用的最高人民法院相關判決亦可佐證這一事實。

(二)用戶感知標準不應作為信息網絡傳播行為的認定標準

依據服務器標準,無論是深層鏈接行為,還是普通鏈接行為,均不屬于信息網絡傳播行為。但不可否認的是,從外在表現形式看,深層鏈接行為與信息網絡傳播行為確實難以區分,如認定深層鏈接行為不屬于信息網絡傳播行為似有不合理之嫌,這亦是長期以來用戶感知標準存在的主要原因。盡管如此,本院對用戶感知標準作為信息網絡傳播行為的認定標準仍持否定態度,同時認為,行為的外在表現形式僅對舉證責任分配有重要影響。

本院之所以持否定態度,根本原因在于受著作權的專有權控制的是行為,只有實施了受專有權控制的行為才落入專有權的控制范圍。信息網絡傳播行為與復制、發行、表演等其他行為一樣,是一種客觀行為,對該行為的認定屬于對客觀事實的認定,應具有客觀性及確定性。但用戶感知標準卻難以符合上述要求。該標準強調的“看起來”是,而非“實際上”是誰在實施提供行為,這一特點使得該標準天然缺乏客觀性。不僅如此,該標準以用戶的認知為判斷依據,但不同用戶可能具有的不同網絡認知程度,很可能使得即便在案件證據完全相同的情況下,針對同一事實,不同用戶亦很有可能得出不同結論,由此可見,該標準不僅不具有客觀性,亦無法確??陀^事實認定的確定性,從而與信息網絡傳播行為所具有的客觀事實的特性并不契合。但與用戶感知標準不同,服務器標準強調的是“實際上”是誰在實施提供行為,在證據相同的情況下,不存在因網絡用戶認知能力的不同而產生不同認定結論的情形,因此,該標準符合著作權權利性質,也更能準確反映事實的客觀性及確定性。

試舉兩例以說明這一問題。甲出版社為避免風險,在其出版的盜版圖書上將乙出版社標注為出版者。那么,在該案中,是否可以僅僅因讀者會認為乙出版社實施了出版行為,就當然認定其“實際”實施了出版行為,而不考慮乙出版社提交的反證?再如,針對信息存儲空間提供行為,在網站經營者并未標注涉案內容系由用戶提供的情況下,網絡用戶同樣會認為該內容由網站提供。但在案件中是否可以僅因“看起來像”是該網站在提供這一內容,便當然認定涉案內容系由網站所提供,即便網站提供足夠證據證明該內容系由用戶提供亦不予考慮?答案顯然都是否定的。在上述事例中,核心問題顯然在于確定事實上是誰實施了出版行為和內容提供行為。

綜上,用戶感知標準具有較強的主觀色彩和不確定性,與信息網絡傳播行為的客觀事實屬性相距甚遠。尤其要指出的是,用戶的認知以及用戶是否會產生誤解等因素,通常是商標法或者反不正當競爭法框架下所考慮的問題,并非著作權法的職責和功能所在。

需要強調的是,本院對于用戶感知標準的否認態度僅說明本院不贊同將其作為信息網絡傳播行為的認定標準,卻并不表示本院認為用戶的認知在信息網絡傳播行為的認定過程中毫無作用,只是這一作用主要體現在舉證責任方面,而非信息網絡傳播行為的認定標準上。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第六條規定,“原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品,但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務,且無過錯的,人民法院不應認定為構成侵權”。依據該規定,在原告提供初步證據證明了被告提供了作品后,被告如予以否認,則應對此承擔舉證責任。

就深層鏈接行為而言,因該行為的外在表現形式與信息網絡傳播行為差別不大,權利人在其取證過程中有合理理由相信該行為系信息網絡傳播行為,因此,司法實踐中,法院通常會將深層鏈接行為的外在表現形式視為原告的初步證據,推定被訴行為系信息網絡傳播行為。如果深層鏈接服務提供者對此予以否認,則其有義務提交反證以證明。

如在央視訴百度案中,原告公證書中顯示涉案作品在百度網站頁面中可直接觀看,在此情況下,法院認定原告已完成初步舉證責任,百度公司主張被訴行為系深層鏈接行為,其需要承擔舉證責任。該案中,百度公司并未提交反證,而僅是主張“搜索結果”及“播放界面”中的“搜狐視頻”字樣便足以證明這一事實。法院則指出“搜索結果”中的上述標注系由百度網站自行標注,具有易修改的特性,而“播放界面”中的標注僅能證明百度網站中所播放的涉案節目來源于搜狐網站,但卻并不能當然地證明其僅系對搜狐網站的搜索鏈接服務。據此,法院未認定百度公司僅提供了搜索鏈接服務。

但在快樂陽光訴電信通案中,情況則有所不同。雖然與前案相同,涉案作品在電信通網站頁面中即可直接觀看,但因瀏覽器頁面(而非視頻頁面)左下角顯示有“http://tv.sohu.com/upload/……”字樣,而該地址系瀏覽器對于涉案內容存儲網址的顯示,具有客觀性,因此,法院認定被訴行為僅系對搜狐網站的鏈接。

(三)實質性替代標準同樣不應作為信息網絡傳播行為的認定標準

1、一審判決中實質性替代標準的含義

一審判決未對被訴行為是否屬于信息網絡傳播行為進行正面確認,但通過其對被訴行為鏈接性質的否定及其所引用的法律依據可以看出,一審判決對此持肯定態度。

至于信息網絡傳播行為判定的具體規則,一審判決雖未使用服務器標準、用戶感知標準、實質性替代標準等字樣,但其有如下具體表述,“快看APP不僅提供了深度定向鏈接,還進行了選擇、編排、整理等工作,……,其行為已超出了單純提供搜索、鏈接服務的范疇,使得用戶的搜索選擇或在專題中點選的行為與設鏈網站上具體視頻之間形成了深層對應關系,用戶得以在該聚合平臺上直接實現對涉案作品的觀看??炜从耙旳PP的具體服務提供方式擴大了作品的域名渠道、可接觸用戶群體等網絡傳播范圍,分流了相關獲得合法授權視頻網站的流量和收益,客觀上發揮了在聚合平臺上向用戶提供視頻內容的作用,產生了實質性替代效果”,以及“易聯偉達公司經營的快看影視APP并非僅提供鏈接技術服務,還進行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為,且主觀上存在積極破壞他人技術措施、通過盜鏈獲取不當利益的過錯。易聯偉達公司的一系列行為相互結合,實現了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果”。此外,一審判決在本院認為的第一、二部分中還對獨家信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯、聚合平臺經營獲益的商業邏輯進行了詳細論述。

綜合上述內容應可看出,一審判決采用的是實質性替代標準,其具體含義可概括為:因選擇、編輯、整理等行為、破壞技術措施行為及深層鏈接行為對著作權人所造成的損害及為行為人所帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無實質差別,因此,上述行為構成信息網絡傳播行為。

當然,一審判決中亦提及被訴行為使得“用戶得以在該聚合平臺上直接實現對涉案作品的觀看”,但因該情形屬于深層鏈接必然具有的外在表現形式,因此,其仍屬于對深層鏈接行為的考慮范圍,而并非單獨的考慮因素,本院對此不予單獨分析。

2、一審判決中實質性替代標準存在的誤區

1)一審判決未對被訴行為進行清晰劃分

本案中,上訴人所實施的行為既包括深層鏈接行為,亦包括對被鏈接內容所做的選擇、整理、編輯行為,以及為設置鏈接而實施的破壞或避開技術措施等行為。因上述每個行為均是獨立的行為,因此,對每一行為性質的分析均應單獨進行,而不能混在一起做出認定。

一審判決中在對被訴行為是否屬于鏈接行為進行認定時,指出“快看影視APP不僅提供了深度定向鏈接,還進行了選擇、編排、整理等工作,……其行為已超出了單純提供搜索、鏈接服務的范疇”??梢?,一審判決將選擇、編排、整理等行為作為判斷被訴行為是否屬于鏈接行為的依據。

此外,在評述上訴人破壞技術措施的行為時,一審判決指出,“設鏈網站采取技術手段繞開被鏈網站的禁鏈措施,抓取被鏈接網站中的視頻資源在自己網站上向用戶提供。盜鏈情況下,盡管相關作品仍存儲在經合法授權的被鏈接網站的服務器中,但設鏈網站卻可通過自己的網站域名向不同的用戶群體提供。……導致權利人喪失了對作品網絡傳播渠道、入口的控制力,不合理損害了權利人對作品的合法權益。……盜鏈并非合法鏈接,而屬于侵權行為”。在上述評述中,一審法院雖未明確指出因存在破壞或避開技術措施的行為從而使得被訴行為不應被認定為鏈接行為,但其在被鏈接網站系經合法授權網站的情況下仍認為被訴行為屬于侵權行為,可見,一審判決未將破壞及避開技術措施行為與深層鏈接行為分開考慮。

對此,本院認為,無論是對信息網絡傳播行為,還是對鏈接行為以及破壞、避開技術措施的認定,均屬于對客觀事實的認定,而非對行為合法性的認定。上述行為之間相互獨立,無論上訴人是否實施了選擇、編排、整理以及破壞技術措施等行為,均不會使得鏈接行為成為或者不再成為鏈接行為。一審判決所作上述認定未將各行為進行區分,這一作法使得本案在認定基礎上便存在偏差,本院對此予以糾正。

當然,是否存在選擇、編輯、整理等行為雖不會對深層鏈接行為是否屬于信息網絡傳播行為這一客觀事實的認定產生影響,但卻可能對鏈接行為的侵權認定產生影響。在被鏈接網站并非合法授權網站的情況下,上述編輯整理等行為很可能會影響對鏈接提供者主觀過錯的認定,并進而對其是否構成幫助、教唆等共同侵權行為的認定結論產生影響?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條規定,“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯,綜合考慮以下因素,認定網絡服務提供者是否構成應知:……(三)網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;……”。第十條規定,“網絡服務提供者在提供網絡服務時,對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦,且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”上述條款便是從這一角度對于上述情形進行了規定。

雖然一審判決并未將上述各行為進行區分,但因其對于選擇、編輯、整理行為以及破壞技術措施行為的論述均圍繞著被訴行為是否屬于鏈接行為這一核心,故一審判決實質性替代觀點的實質仍在于認定深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為。鑒于此,本判決在下文中對實質性替代標準的評述中將僅考慮深層鏈接行為。

2)實質性替代標準有違信息網絡傳播行為的客觀事實屬性

一審判決有關實質性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層鏈接行為是否構成信息網絡傳播行為的必要條件。也就是說,被訴行為構成信息網絡傳播行為的根本原因在于被訴行為使得著作權人利益受到了損害,而鏈接行為人卻因此而獲益??梢?,一審判決認為損失及獲益因素與信息網絡傳播行為的認定之間具有因果關系。其中,獲益或損害是“因”,信息網絡傳播行為是“果”。

但本院則認為,這一因果關系的認定有違實際。通常情況下,只可能基于某一行為的發生使行為人獲益或他人受損,而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形,從而使得某一行為得以發生。

不僅如此,與用戶感知標準所存在的問題相同,實質性替代標準中這一因果關系的認定還可能使得在不同情形下對同一行為的性質得出不同的結論。正如本院在前文中所指出的,信息網絡傳播行為的認定屬于對客觀事實的認定。在被訴行為本身無變化的情況下,即便案件其他因素發生變化,對該行為性質的認定亦不應發生變化。也就是說,針對同一行為,不可能出現一個案件中被認定構成信息網絡傳播行為,但另案中卻構成鏈接行為的情形。但如適用實質性替代標準,把損害及獲益作為認定信息網絡傳播行為的依據,則在損害及獲益因素發生變化的情況下,即便被訴行為本身并無任何變化,對被訴行為性質的認定同樣會發生變化。這顯然與信息網絡傳播行為這一事實認定的屬性不相契合。

3)實質性替代標準是在著作權案件中采用了競爭案件的審理思路

侵害著作權案件與不正當競爭案件具有完全不同的審理邏輯及規則,這一區別使得損害及獲益要素在這兩類案件中所處審理環節及所起作用并不相同。

著作權每項權利的作用均在于賦予著作權人控制特定行為的權利,如復制權用于控制復制行為,廣播權用于控制廣播行為,等等。著作權法亦對每項權利所控制的行為的特點、要件和范圍做了明確的規定?;诖?,在審理侵害著作權案件中,基本審理思路應當是:明確權利人主張的權利,認定被告實施的行為是否落入該權利范圍,即判斷被訴行為是否具備該權利所控制行為的特點和要件;如果落入,則進一步分析被訴行為是否屬于著作權權利限制及例外的情形(即是否構成合理使用或者法定許可);如并不屬于,再進一步判斷被訴行為是否對原告造成著作權方面的損失或者被告是否從中獲益,以及被告是否有過錯。如果被告有過錯,且存在著作權意義上的原告損失或被告獲利情形,則被告應承擔損害賠償的責任。

由上述審理思路可以看出,被訴行為是否落入原告權利范圍是此類案件審理中首先應判斷的問題,而對該問題的判斷應以該權利所控制行為的法定要件為依據。至于損失、獲益或其它因素,則對這一問題的認定完全不產生影響。需要指出的是,該特點是知識產權侵權類案件的共性,其不僅體現在著作權案件中,侵害專利權及侵害商標權案件同樣如此。

但競爭類案件則有所不同。反不正當競爭法中并未規定任何法定權利,其強調的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止,以及對良好競爭秩序的維護。因此,此類案件并不涉及到權利范圍的確定,不需要首先判斷被訴行為是否落入原告權利范圍,而更多的著眼于被訴行為本身的正當性,強調被告的主觀惡意。因對于被訴行為是否具有不正當性的考慮需要結合各種因素,而獲益、損失因素在其中占有重要地位,因此,損害及獲益因素可能會對被訴行為正當性的認定產生影響。

當然,獲益或損害因素在侵害著作權案件中雖不會對被訴行為是否落入原告權利范圍的判斷產生影響,但并不意味著其全無用處。在被訴行為已落入原告權利范圍內的情況下,損害或獲益要素可能在以下兩種情形中對侵權認定或民事責任的承擔產生重要影響。

其一為對著作權權利限制情形的認定。著作權法第二十二條列舉了權利限制的具體情形,著作權法實施條例第二十一條關于三步檢驗法的規定中則進一步明確將損害因素作為權利限制情形認定的考慮因素。根據上述規定,如果被訴行為落入了原告權利的保護范圍,但卻符合上述規定的條件,即被告使用的是可以不經著作權人許可的已經發表的作品,且該行為未影響該作品的正常使用,亦未不合理地損害著作權人的合法利益,則該行為屬于權利限制的情形,不構成對原告著作權的侵犯。

其二則為損害賠償責任的承擔及賠償數額的計算。在侵害著作權案件中,如果被訴行為已落入原告權利范圍內,且不屬于權利限制的情形,則法院會按照著作權法第四十九條規定對賠償數額予以確定,亦即“侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償”。

基于上述分析可以看出,本案作為侵犯信息網絡傳播權案件,首要問題應是界定信息網絡傳播權的權利范圍,并在此基礎上對被訴行為是否落入該權利范圍進行認定。但一審法院并未首先涉及上述問題,而是首先著眼于“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯”,以及“影視聚合平臺經營獲益的商業邏輯”,在其第三部分對于被訴行為是否屬于鏈接行為的認定中亦未從權利范圍角度著手,而是以前兩部分的分析為基礎,強調被訴行為所可能導致的獲益及損害,并認為上述情形使得該行為具有實質性替代效果,從而得出被訴行為不構成鏈接行為的結論??v觀一審判決的評述可以看出,其核心考慮因素在于雙方當事人的商業模式,并認為“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯,……應成為法院判斷影視聚合平臺的相關行為是否構成侵犯著作權時,進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提”。這一作法實際上是在采用競爭案件的審理思路審理著作權案件,違反了對法定權利保護的基本邏輯和步驟。

4)實質性替代標準未區分著作權利益與經營利益、合同利益

即便依據實質性替代標準,認為損害及獲益要素對于信息網絡傳播行為的認定有影響,毋庸置疑的是,此處的損害或獲益因素亦應僅涉及著作權法所保護的利益。但一審判決所考慮的對廣告成本的影響、用戶粘度的增加以及對權利人分銷授權的影響等,則并不屬于著作權法所保護的利益。

著作權的權利范圍為法律明確規定,某一利益是否屬于著作權人的利益完全取決于著作權法對于著作權權利內容所作規定,只有以著作權法第十條所規定的方式使用作品的行為對著作權人所造成的損害,才屬于對著作權利益造成的損害。除此之外的其他行為,即便與作品有關,甚至屬于直接使用作品的行為,其為使用人帶來的利益亦不在著作權法保護的范疇,因此,不能想當然地認為上述行為會對著作權人的法定利益造成損害。

“表演行為”為例,現行著作權法第十條第一款第(九)項規定的表演權是指“公開表演作品,以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”,相比于1991年實施的著作權法,表演權從僅控制“現場表演”擴大到了“機械表演”??梢?,在1991年著作權法施行期間,“機械表演”行為對著作權人可能造成的損害并非著作權人所保護的利益。

同理,對于特定類型作品的出租行為亦是如此。著作權法第十條第一款第(七)項規定,“出租權,即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利,計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。該規定中將出租的客體限定為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件”,因此,如果出租的是文字作品或攝影、美術作品等其他類型的作品,則盡管出租行為確會為出租者帶來利益,但其仍不屬于出租權所調整的行為,不能據此而認定著作權人的法定利益受到損害。

由此,著作權法不是萬能法,它僅調整基于作品所產生的受著作權法保護的利益,對于無法用著作權法調整的利益,其是否可獲得保護,以及如何進行保護,只能依據其他相關法律規定進行具體判斷,而不能當然地認為應適用著作權法調整。

具體到本案,一審判決考慮的損害之一在于聚合服務對權利人廣告成本帶來的損害,以及該行為所產生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內的利益。本院認為,上述損害已非對著作權利益的損害,而僅是對經營利益的損害?,F舉一例以對二者相區分。出版社出版圖書既需要向作者支付專有許可費,亦需支付紙張等印制成本。該兩部分支出雖均與作品有關,但性質上并不相同。其中,印制成本屬于經營成本,許可費則屬于著作權成本。如果他人偷走出版社用以印刷該圖書的紙張,該行為雖會對出版社的利益造成損害,但該損害顯然不能被認為是損害了著作權利益。但如果另一出版社未經許可印刷了該圖書,則其雖未對出版社的印制成本造成損害,但卻損害了其著作權利益。

同理,對于視頻網站而言,其購買作品的費用屬于著作權成本,但對于帶寬及服務器的投入則屬于經營成本,相應地,廣告利益、用戶粘性等亦屬于經營利益。深層鏈接行為對于服務器、帶寬及廣告成本的損害均屬于對經營利益的損害,而非著作權利益的損害。據此,一審判決在侵害著作權案件中對于廣告成本的考慮,系將經營利益與著作權利益相混淆,該作法有失偏頗。

一審判決考慮的另一損害在于對專有信息網絡傳播權人分銷授權的影響,但這一損害同樣并非對著作權利益的損害,而只是對合同利益的損害。著作權人對其民事權益的保護通??梢圆捎脙煞N方式:其一為通過著作權法所規定的法定權利排除他人未經許可的使用行為;其二則是通過合同約定對其合同利益進行保護。前者強調權利法定,后者強調意思自治;前者為絕對權,后者為相對權。如果他人未經許可使用作品的行為落入著作權法所規定的具體權項范圍內,則著作權人可依據著作權法獲得救濟。但著作權人同時可以通過合同約定而使得著作權法未涉及的利益獲得保護(例如要求被許可人不得為其他網站提供鏈接端口等)。此類約定內容只要不為法律所禁止,且屬于真實意思表示,對合同當事人便有約束力。如一方當事人違約,則合同相對方可以依據合同法獲得救濟。但是,合同約定的利益只能依據合同法維護,不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權利、取得対世的效力。

本案中,一審判決在分析專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯時所指出的被鏈接網站所應采用的禁鏈措施等內容,便屬于著作權權利范圍之外的約定內容。著作權人通過上述約定以實現其對作品傳播范圍的控制,從而使其利益最大化。雖然被訴行為會使得著作權人對于傳播范圍的控制受到破壞,但因上述利益并非著作權法所保護的利益,故對該損害的救濟并非如一審判決所述“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯,……應成為法院判斷影視聚合平臺的相關行為是否構成侵犯著作權時,進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提”,而只能通過合同法進行救濟,絕不能因合同中有此約定就認定其應屬于著作權法所保護的權利。否則,將意味著著作權的權利可以依據合同設立,這顯然與權利法定的原則相違背。

在盛世驕陽訴動藝時光案中,法院指出,“知識產權遵循權利法定原則,受信息網絡傳播權控制的行為的范圍應由法律規定,合同雙方無權自由約定侵權行為的構成。……上述‘視為愛奇藝公司超授權范圍使用授權節目’的約定,是愛奇藝公司基于合同意思自治原則對自身行為的擬制性和限制性約定,這種限制性約定……,非對信息網絡傳播權本身的限制。上述‘其他鏈接網站為侵權’的約定,……對合同外第三方不產生任何效力”。本判決亦持此觀點。

3、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條不能成為實質性替代標準的法律依據

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款規定:“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的,人民法院應當認定其構成提供行為”。按照該規定,“實質替代”成為了網頁快照、縮略圖服務構成提供行為(即信息網絡傳播行為)的條件,實質性替代標準似乎在這里找到了法律根據?;诖?,本院有必要澄清該條款中的“實質替代”的含義。

因該條規定針對的是對網頁快照及縮略圖等內容的提供行為,因此,在對上述行為性質進行分析之前,首先需要厘清上述行為的技術過程。網絡用戶在進行搜索時,在輸入關鍵詞并點擊搜索后,搜索引擎不僅給用戶提供包含關鍵詞頁面的網址,還會提供“快照”選項。當點擊“快照”選項時,該內容就直接從搜索引擎中被調取出來,此時用戶看到的頁面,就是網絡快照。從行為過程看,網頁快照的提供首先需要搜索引擎提前主動抓取來源網站的網頁信息,然后將抓取的頁面以快照形式存儲在搜索引擎服務器中。在用戶搜索并點擊快照選項時,搜索引擎會將其存儲的快照頁面提供給用戶。從上述內容看,網頁快照雖然是搜索引擎的一項特色功能,但其已經不再是網絡搜索服務,搜索引擎向用戶提供網頁快照的行為是對原網頁進行復制并將原網頁的復制件置于信息網絡中的行為。同理,縮略圖作為對被鏈接圖片經壓縮方式處理后的小圖,其亦是對原圖的復制,縮略圖的提供行為亦是將圖片復制件置于信息網絡中的行為。上述行為完全符合《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中有關提供行為系將作品置于信息網絡中的行為這一限定,因此,上述行為當然構成信息網絡傳播行為。

至于該條款中為何使用“實質替代”一詞,該司法解釋的起草者所作說明應可起到解釋作用。“如果快照達到了復制(或者實質性替代)程度而構成復制,那么快照服務就兼具網絡服務提供行為與內容服務提供行為的屬性,兩者在法律屬性上是可分的,正是考慮了這些屬性,《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款將網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質性替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品,規定為作品(內容)提供行為。”

由此可知,該條款中的“實質替代”即指“復制”,其與實質性替代標準中“實質性替代”的含義顯然不同。網頁快照等服務與實質替代標準中所涉及的服務完全不同,前者實施了對原網頁或圖片進行復制并將該復制件置于信息網絡中的行為,后者則是對被鏈接網站內容提供了鏈接,二者是兩種不同性質的服務提供行為,因此,上述條款不能作為實質性替代標準的法律依據。

(四)權利人針對深層鏈接行為可能采取的救濟途徑

實質性替代標準之所以在近期被頻繁提及,核心原因在于權利人認為深層鏈接行為、尤其是對視頻內容的深層鏈接行為如不予禁止,會對視頻產業產生巨大影響。但本院要指出的是,本院對服務器標準的確認并不等同于對深層鏈接行為合法性的確認。服務器標準的采用僅意味著深層鏈接行為不被認定構成信息網絡傳播行為,相應地,對該行為的侵權認定不應適用著作權直接侵權的認定規則。但這一確認并不表示本院認為深層鏈接行為不可能違反其他法律規定。實際上,以下法律規則的適用均可以在相當程度上使權利人獲得救濟。

1、共同侵權規則的適用

《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱侵權責任法)第九條規定,“教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任”。第三十六條規定,“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。”《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第一款規定,“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的,人民法院應當判令其承擔侵權責任。”

深層鏈接行為雖然并非信息網絡傳播行為,但該行為確為被鏈接網站信息的傳播提供了渠道和便利,使得被鏈接網站的傳播行為得以擴大和延伸,從而為被鏈接網站的行為提供了幫助。因此,依據上述法律規定,在被鏈接網站侵犯信息網絡傳播權的情況下,深層鏈接行為有可能與其承擔共同侵權的民事責任。這一方式亦是侵害信息網絡傳播權案件中最為常見的救濟方式。

當然,共同侵權規則的適用有其法定要件。只有在被鏈接網站的行為構成侵犯信息網絡傳播權的行為,且鏈接提供者對該直接侵權行為的存在具有主觀過錯的情況下,鏈接行為才可能構成共同侵權行為。如果被鏈接網站已經過合法授權,或者鏈接提供者主觀并無過錯,則深層鏈接行為不可能構成共同侵權行為。

2、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的適用

《中華人民共和國反不正當競爭法》(簡稱反不正當競爭法)第二條規定,“經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”

依據反不正當競爭法第二條規定,經營者在進行其經營活動時,應符合商業道德,并遵守誠實信用原則。雖然法院對反不正當競爭法第二條的適用應持十分慎重的態度,以防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。原則上,只有在該行為違反公認的商業道德時,才有必要認定其為不正當競爭行為。但互聯網領域的競爭與傳統環境下的商業競爭有所不同,其處在高速發展之中,新的商業模式或經營方式層出不窮,相對于不斷出現又快速變化的商業模式或經營方式,公認的商業道德的形成和發展需要一定的時間,因此,經常出現某些在行業內尚未形成普遍認識的較難定性的競爭行為,且該類行為更易發生糾紛。當糾紛訴至法院時,法院不可能僅僅因尚無公認的商業道德便認定該行為具有正當性,完全將其留待市場解決,而只能盡可能尋求相對合理的方法對其正當性進行判斷。鑒于此,針對互聯網領域一些明顯違背誠實信用原則的行為,法院仍會適用該條款進行調整。

針對深層鏈接行為而言,尤其是對視頻內容的深層鏈接行為,深層鏈接行為提供者不僅無需為其視頻內容支付帶寬及服務器成本,其服務亦會占用被鏈接網站的帶寬。此外,鏈接提供者在很多情況下都會在自己的鏈接頁面中提供相應廣告服務,卻同時屏蔽被鏈接網站的廣告。上述情形都可能對被鏈接網站經營利益造成損失,同時使鏈接提供者獲得不當利益,因此,其很可能屬于違反誠實信用原則的行為。

正因如此,一些案件中,原告針對深層鏈接行為所選擇的不正當競爭這一訴求已獲法院支持。如在“電視粉”案中,被告提供歌華有線電視平臺上的“電視粉”客戶端軟件,并通過該軟件向用戶提供CCTV1、CCTV5、CCTV22等電視頻道節目的深層鏈接服務,該案涉案內容為倫敦奧運會相關電視節目。針對該行為,法院認定,被告在歌華有線電視平臺上提供鏈接,并同時進行廣告宣傳,該行為分流了原告的目標群體,減少了點擊量,對原告造成損害,具有不正當性,屬于反不正當競爭法第二條所禁止的行為。

當然,深層鏈接行為包括多種表現形式,具體到個案中的被訴行為是否具有不正當性仍需要結合個案情形區別認定。此外,需要注意的是,適用反不正當競爭法對深層鏈接行為進行調整時,其考慮因素在于經營主體的經營利益,而非著作權法賦予著作權人的法定利益,因此,對此類糾紛有權提起訴訟的主要應是從事經營活動的被鏈接網站。很多僅采用分銷授權的模式進行經營,但并未自己經營網站的著作權人,其是否可依據反不正當競爭法獲得救濟尚需探討。

3、有關技術措施相關法律規定的適用

著作權法第四十八條第(六)項規定,除法律、行政法規另有規定之外,“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”的行為,需要承擔相應民事責任。

《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定,“為了保護信息網絡傳播權,權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施,……”。第十八條規定,“違反本條例規定,有下列侵權行為之一的,根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;……(二)故意避開或者破壞技術措施的;……”。

著作權法規定著作權人享有的專有權中沒有包括采取技術措施的權利,因此,采取技術措施不是權利人的專有權,但是上述法律法規將故意避開或者破壞技術措施的行為規定為侵權行為,據此,破壞或避開技術措施的行為屬于著作權法及《信息網絡傳播權保護條例》所禁止的行為。但是,侵害信息網絡傳播權與破壞或者避開技術措施的行為是兩類不同性質的侵權行為,不能混為一談。

目前情況下,因視頻內容的著作權許可價格較高,故著作權人在發放許可時,會對傳播渠道進行較為嚴格的控制,為達到這一目的,其通常會要求被許可網站在提供視頻內容時采取相應技術措施,以最大限度維持其經營利益。而即便僅僅從視頻網站角度考慮,基于服務器、帶寬成本及廣告收入等角度考慮,視頻網站亦通常會設置相應技術措施,以避免他人設置指向其網站的深層鏈接。在此情況下,深層鏈接提供者如欲獲得被鏈接網站內容,除了與被鏈網站達成協議獲得許可外,通常需要采取破壞或避開技術措施的行為。因破壞或避開技術措施的行為是設置深層鏈接的前提,對于該行為的禁止亦能客觀上達到禁止深層鏈接行為的后果。因此,適用有關技術措施的相關規定禁止深層鏈接行為亦是有效救濟途徑之一,且亦可獲得相應賠償。

在本案中,上訴人明確認可其在設置鏈接時,存在破壞被上訴人網站技術措施的行為,因此,被上訴人通過適用有關技術措施的相關規定,便可在禁止上述行為的同時使得深層鏈接行為得以禁止,同時亦可使其損失得到相應賠償。

(五)著作權人的利益訴求與法律適用、利益調整

信息網絡傳播行為認定標準的確定并非著作權案件中的新問題,自2001年著作權法中新增信息網絡傳播權的規定后,該問題在著作權案件中即一直存在,亦一直存有爭議,且基本上集中于深層鏈接行為的性質認定上。

因深層鏈接行為而產生的糾紛至少在2003年便已出現。但早期的爭論主要存在于服務器標準與用戶感知標準之間,近兩年則出現了實質性替代標準。這一新觀點的出現看似是由深層鏈接技術發展所導致,但實質原因卻在于利益關系的變化,尤其是影視作品專有信息網絡傳播權人對回收其高額許可費的強烈需求。

目前,影視作品的著作權許可費呈現急速增長的態勢。尤其對于熱播影視作品,其許可費動輒上百萬甚至幾百萬一集(如本案許可費為每集一百萬)。這一高額費用使得信息網絡傳播權人不得不通過各種方式回收成本,其中最為有效的方式便在于確保其對于傳播范圍的有效控制。正如一審判決所指出,就目前影視作品的授權模式來看,通常是專有信息網絡傳播權人從原始著作權人處獲得專有授權許可,然后將其權利內容按照不同標準進行切割(如依據使用終端、地域、時間等),再通過非專有方式將上述各部分權利內容進行分銷。在此情況下,確保各非專有被許可人所傳播內容的范圍限于授權范圍內,顯然是專有信息網絡傳播權人力求其利益最大化的必要前提。為達到這一目的,專有信息網絡傳播權人通常都會在合同中要求被授權網站采用技術措施以防止鏈接行為的產生,以避免其所劃分的授權范圍受到破壞。

但對傳播范圍控制權的破壞既可能來自于被許可人,更有可能來源于深層鏈接者,尤其是以深層鏈接為主要手段的視頻聚合平臺服務提供者。如果該破壞來自于被許可人(亦即被許可人未將其傳播范圍限于合同限定范圍內),專有信息網絡傳播權人尚可以依據合同法追究被許可人的違約責任從而得到救濟。但如果來源于深層鏈接提供者,雖然權利人可以通過共同侵權規則、反不正當競爭法第二條以及破壞或避開技術措施等方式獲得救濟,但上述規則在適用條件上的限制可能會使得專有權人認為其救濟效果難以達到預期。例如,共同侵權規則的適用需要以存在直接侵權行為為前提,如果深層鏈接行為的被鏈接網站是獲得合法授權的網站,則著作權人將無法通過共同侵權規則對深層鏈接行為予以制止。再如,反不正當競爭法第二條的適用,強調的是對網站經營利益的損害,因此,很可能只有被鏈接網站才可以作為原告起訴,被鏈接網站之外的其他著作權人是否可能通過反不正當競爭法得到救濟尚無定論。至于破壞或避開技術措施保護規則的適用,則因技術措施通常是被鏈接網站所設置,因此,與反不正當競爭法的救濟方式所存在問題相同,被鏈接網站之外的其他著作權人是否可以獲得保護亦有待探討。此外,著作權人亦通常認為,破壞技術措施行為的舉證較之于侵犯著作權行為,其難度更高,因此,權利人相對而言不愿采用這一救濟方式。由此,雖然對深層鏈接行為的規制存在多種渠道,但專有信息網絡傳播權人,尤其是并不從事網站經營而僅采取發放許可這一經營模式的專有權人,卻可能認為上述方式均難以有效保護其利益。

基于此,專有信息網絡傳播權人需要尋找一種最為有效的救濟途徑使得深層鏈接行為得以被有效禁止。因深層鏈接行為與作品傳播密切相關,故將該行為認定為信息網絡傳播行為將是最為便利、最為有效的解決方式之一。該方法的優點在于適用要件簡單,但卻有著其他救濟方式所無法達到的救濟效果。具體而言,一旦深層鏈接行為被認定為信息網絡傳播行為,則深層鏈接將落入信息網絡傳播權的控制范圍,只要未獲得著作權人許可,該行為將被認定屬于直接侵犯信息網絡傳播權的行為,需承擔包括停止侵權、損害賠償在內的民事責任。即便作為原告的專有信息網絡傳播權人未經營網站,抑或被告所鏈接的是合法網站,均不影響這一結論。更為重要的是,這一作法同時使得追究深層鏈接提供者行政責任及刑事責任均具有了法律依據,如此即可以最大力度地禁止深層鏈接行為,并最大限度地保護專有信息網絡傳播權人對于作品傳播范圍的絕對控制權,最終使其利益最大化。

雖然用戶感知標準是一直存在的有利于權利人利益保護的信息網絡傳播行為認定標準,但因該標準已被深層鏈接提供者熟知,為避免這一標準適用所帶來的直接侵權的風險,越來越多的深層鏈接提供者會在提供鏈接服務時,采用各種足以使用戶認知的方式明確表明其鏈接者的身份。這一情形的出現使得即便按照用戶感知標準,越來越多的深層鏈接行為亦不會被認定屬于信息網絡傳播行為??梢?,用戶感知標準已無法滿足權利人維護利益的需求。

在此情況下,實質性替代標準便應運而生。就適用效果而言,實質性替代標準屬于用戶感知標準的升級版。該標準的適用并不考慮用戶是否足以認識到該行為是鏈接行為,而僅考慮提供鏈接者的獲益及對著作權人的損害。在采用實質性替代標準的情況下,因深層鏈接行為,尤其是影視作品的深層鏈接行為,通常會使得鏈接提供者獲得直接或間接利益。至于對于著作權人的損害,持此觀點者完全可以將對著作權人合同利益及經營利益的損害混同為著作權利益的損害。因此,依據實質性替代標準,具有經營性質的深層鏈接行為必然屬于信息網絡傳播行為。即便深層鏈接提供者在提供鏈接服務時以各種方式明示其僅為鏈接行為,亦不會影響這一認定。同時,無論專有信息網絡傳播權人是否是被鏈接網站經營者,也無論被鏈接網站是否系合法授權網站,均不影響專有信息網絡傳播權人提起侵害著作權之訴,禁止深層鏈接行為,從而使得專有信息網絡傳播權人實現了對傳播范圍的絕對控制。

不僅如此,如果這一標準得以實施,其客觀上亦會為除專有權外的其他著作權人帶來利益。例如,對于合法授權的被鏈接網站而言,其無需通過舉證證明其經營利益的損失以贏得不正當競爭之訴,亦無需舉證證明其采取了有效的技術措施以使得法院得以確認深層鏈接提供者確實實施了破壞或避開技術措施的行為,而僅需證明其有合法權利,以及存在被訴行為這一事實即可獲得有效救濟,舉證難度亦顯然小很多。

綜上可知,實質性替代標準之所以會在一些案件中被提出,更多是基于影視作品專有信息網絡傳播權人的利益訴求,而非基于對著作權法及其第十條第(十二)項信息網絡傳播行為法定要件的理解。但是,對這種基于利益訴求來重新解讀信息網絡傳播權及其所控制的信息網絡傳播行為的方式,本院實難認同。這一方式存在著違反既有法律規定、論證邏輯錯誤的危險。在這一過程中,權利人可能會基于其利益訴求先預設了深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為這一結論,然后再依據深層鏈接行為的特點對信息網絡傳播行為進行對應性地解釋,從而擴大信息網絡傳播權的邊界。這一方法顯然不是科學合理的法律解釋方法,而將損害及獲益作為行為性質認定要素這一基本邏輯錯誤便由此產生。

當然,本院并不認為權利人尋求各種方式維護其利益有何不當,但本院的觀點在于,權利人的利益訴求是否可以維護、對權利人與鏈接服務提供者之間的權利義務關系如何調整,均必須以現行法律規定為依據。法院審理案件,必須在現有法律框架下適用法律,不能因某一方的利益訴求而改變現有法律規則。如果法律規定確存在漏洞,或者現有法律不能適應和滿足社會經濟發展的需要,對于法律規定進行修改的權力亦在立法機關,而非法院。法院有權解釋法律,但在運用法律解釋的時候,應當有它的邊界,應當受制于立法者的意圖,并限于法律規定允許的空間范圍內,而不能違反法律的明確規定。實質性替代標準作為判斷信息網絡傳播行為的認定標準,不從行為特征角度出發,而是強調該行為所帶來的獲益及損害,這一作法明顯違反基本法律邏輯,擴張了法律規定的信息網絡傳播權的范圍,這也是本院無法接受實質性替代標準的原因所在。

不可否認,保護著作權人利益是著作權法的重要制度價值之一,但本院要強調的是,利益平衡同樣是著作權法所追求的制度價值。在網絡環境下的利益平衡,要求平衡權利人、網絡服務提供者和社會公眾三者之間的利益關系。著作權法、信息網絡傳播權保護條例在制度設置上充分體現了這種平衡?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》引言中亦明確指出:“依法保護信息網絡傳播權,促進信息網絡產業健康發展,維護公眾利益”。其第一條開宗明義地規定:“人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件,在依法行使裁量權時,應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益”??梢?,法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件,一方面要加強對著作權的保護,但另一方面,亦不能不適當地限制互聯網產業的創新和發展,同時要使社會公眾享受公共信息資源的充分自由。

具體到實質性替代標準,即便不從著作權法對信息網絡傳播權的規定出發,而僅僅從利益平衡的角度分析,亦不能僅僅考慮影視作品著作權人或者專有信息網絡傳播權人的利益需求,同時亦應考慮該作法可能影響到的包括其他網絡服務提供者、網絡用戶等在內的各利益群體的利益需求。

因實質性替代標準一旦被采用,其將被作為信息網絡傳播行為判斷的統一標準,因此,其不僅對深層鏈接行為的認定有影響,同時亦可能涉及到其他網絡服務提供行為。在現有網絡服務提供行為中,除鏈接行為外,還包括信息存儲空間提供行為、分享軟件(P2P)提供行為等其他服務行為。相當數量的上述服務不僅就其外在表現形式與直接內容提供行為無實質差別,其同時亦存在使著作權人利益受損,但使行為人獲益的可能。這一情形說明,如依據實質性替代標準,目前公認的網絡服務提供行為中,將有相當數量會落入信息網絡傳播權控制的范圍,構成信息網絡傳播行為,從而使得行為人在提供上述服務時將必須經過著作權人許可。但是信息存儲空間服務提供者顯然無法針對用戶上傳的每個內容獲得著作權人同意,分享軟件服務提供者也不可能針對用戶通過該軟件所傳輸的各種類型文件取得著作權人授權,其他網絡服務者亦同樣很難達到這一要求。這一現實情形使得在實質性替代標準下,一旦網絡服務提供者繼續提供該服務,便面臨極大的侵權風險?;诂F實考慮,服務提供者為避免侵權風險,其最好的選擇當然是不再提供上述服務。這一結果對于網絡用戶以及互聯網行業整體發展所造成的負面影響無需多言。

僅就深層鏈接的具體服務而言,其并不僅僅指向本案所涉針對影視作品的深層鏈接,亦同樣包括指向其他類型作品的深層鏈接行為。舉例而言,目前搜索引擎通常會提供一種針對具體格式內容的搜索服務,如果用戶在搜索時將文件格式限定為“.doc”格式,則搜索結果均僅涉及此類文件格式內容。用戶在點擊各個搜索結果后,一般不會進入被鏈接網站頁面,而會在搜索引擎頁面下直接打開或下載這一文件,這種情況同樣屬于深層鏈接行為。依據實質性替代標準,因該行為亦會為搜索引擎提供者帶來直接或間接利益,并對被鏈接網站產生一定影響,因此該行為必然屬于信息網絡傳播行為,該行為應事先取得著作權人許可。但是作為針對海量信息的搜索引擎,如果要求其針對每一個特定格式的搜索結果,均尋求著作權人許可,顯然不具可行性。而如果無法獲得許可便意味著其該行為構成侵權,作為搜索引擎,其可選擇的合法方式將同樣是不再提供特定格式的搜索。這一選擇的后果是整體網絡用戶無法再獲得特定搜索這一服務方式所帶來的便利與快捷。該結果對于網絡用戶及鏈接行為的發展所造成的影響同樣無需多言。

本院要指出的是,包括深層鏈接在內的超鏈接是互聯網的基本元素。超鏈接是指從一個網頁指向一個目標的連接關系,這個目標可以是另一個網頁,也可以是相同網頁上的不同位置,還可以是一個圖片,一個電子郵件地址,一個文件,甚至是一個應用程序。萬維網是由無數個網絡站點和網頁通過超鏈接連接而成的集合,萬維網的作用就是通過超鏈接從互聯網海量數據中將用戶需要的文件數據發送并展示給用戶,同時為將超文本融入其中,用統一資源識別來標明這些資源的地址。超鏈接最終使萬維網形成了一個網絡,可以說,沒有超鏈接就沒有網絡。因此,在對深層鏈接行為是否納入著作權控制的行為做出法律評判時,必須持非常慎重的態度。

前述事例僅僅是以現有網絡服務提供行為類型作為基礎對實質性替代標準可能產生的影響進行分析,但實際上,隨著技術的發展,很可能出現一些目前無法想象的網絡服務類型,而實質性替代標準的適用將會使得這一切均很可能因無法得到著作權人許可而成為違法行為,在網絡社會中,這一結果對于整體社會發展所造成的阻礙將是難以想象的。

綜上,著作權法對于著作權人利益的保護雖然是其重要立法目的,但各類網絡技術、設備對于用戶在向公眾開放的網絡進行瀏覽、下載或者上傳信息等行為發揮著重要的作用。因此,一方面要強調嚴格保護合法權利和利益、嚴厲制裁侵權行為,另一方面也應充分注意技術、設備服務在信息網絡傳播中的地位和作用,充分關注到現有法律中有關網絡服務提供者的責任標準及其對網絡服務提供者的責任加以適當限制的立法意圖,從而更好地平衡各方利益。

三、被訴行為是否構成對被上訴人信息網絡傳播權的侵犯

基于前文分析,判斷被訴行為是否構成信息網絡傳播行為,應采用服務器標準,而非用戶感知標準或實質性替代標準。依據服務器標準,如果被訴行為系將涉案內容置于向公眾開放的服務器中的行為,則該行為系信息網絡傳播行為。本案中,上訴人向用戶提供“快看影視”APP,雖然用戶在該APP界面下即可以實現對涉案作品的在線觀看,但由公證書可看出,其內容播放頁面中顯示了樂視網相應頁面的地址,且點擊該地址可進入樂視網頁面。上述事實說明,將涉案內容置于網絡中傳播的是樂視網,而非上訴人,上訴人僅提供了指向樂視網中涉案內容的鏈接。

被上訴人并不否認該內容來源于樂視網,但其主張該鏈接系通過破壞樂視網技術措施的方式設置的鏈接。但本院在前文中已提及,即便鏈接服務提供者是通過破壞技術措施而實現的鏈接,該行為與鏈接行為仍為相互獨立的兩個行為,破壞技術措施行為的存在并不會對鏈接行為這一事實的認定產生影響。據此,在上訴人未實施將涉案作品置于向公眾開放的服務器中的行為的情況下,其雖然實施了破壞技術措施的行為,但該行為仍不構成對涉案作品信息網絡傳播權的直接侵犯,一審法院作出的被訴行為侵犯被上訴人信息網絡傳播權的認定有誤,本院予以糾正。

侵權責任法第九條規定,“教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任”?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第一款規定,“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的,人民法院應當判令其承擔侵權責任。”

依據上述規定,只有在存在直接侵權行為的情況下,教唆或幫助行為才會與該行為構成共同侵權行為。本案中,因樂視網系合法授權網站,其傳播行為屬于合法行為,故雖被訴行為對樂視網的傳播行為起到幫助作用,但被訴行為仍不符合幫助侵權行為的認定要件,該行為不構成共同侵權行為,不應承擔相應民事責任。至于一審判決所考慮的被訴行為是否屬于主動定向鏈接、上訴人是否進行了選擇、整理及編排等因素,則只有在被鏈接網站的傳播行為構成直接侵權的情況下,才可能對上訴人的主觀過錯認定產生影響,并進而影響對被訴行為是否構成共同侵權行為的認定。在被鏈接網站已獲合法授權的情況下,上述因素的存在并不會使被訴行為被認定為共同侵權行為。

綜上,在被訴行為既未構成對被上訴人信息網絡傳播權的直接侵犯,亦未構成共同侵權行為的情況下,一審判決有關民事責任的認定有誤,本院依法予以改判。

雖然被上訴人在一審起訴理由中曾提及上訴人系在破壞技術措施的情況下設置了針對被鏈接網站的深層鏈接,但因其并未單獨針對破壞技術措施行為提出侵權訴請,而僅是認為其在破壞技術措施的情況下提供深層鏈接的行為屬于侵害著作權法第十條第(十二)項信息網絡傳播權這一專有權利的行為,故對于上訴人破壞技術措施行為本身是否侵害其權利,本案不予審理,被上訴人可另行選擇救濟方式。

綜上所述,上訴人易聯偉達公司所提上訴理由部分成立,對其上訴請求本院予以支持。一審法院認定有誤,本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規定,本院判決如下:

一、撤銷北京市海淀區人民法院作出的(2015)海民(知)初字第40920號民事判決。

二、駁回深圳市騰訊計算機系統有限公司全部訴訟請求。

一審案件受理費八千八百元,由深圳市騰訊計算機系統有限公司負擔(已交納)。二審案件受理費六百七十五元,由深圳市騰訊計算機系統有限公司負擔(于本判決生效后七日內交納)。

本判決為終審判決。

長 陳錦川

員 芮松艷

員 馮 剛

 

二〇一六年十月二十一日

法官助理 周文君

員 宋云燕

員 孫小青

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